[소외된 이들의 역습]"혐연권이 우선이지만 과잉금지 원칙 지켜야"

길거리 흡연 금지 조례 추진에…

혐연권(비흡연자가 공공장소에서 끽연규제를 호소할 수 있는 권리)이 흡연권보다 우위에 있는 기본권인 것은 분명한 사실이다. 지난 2004년 헌법재판소의 판결에서도 “협연권이 흡연권보다 우위에 있다”는 결정이 났다. 다만 이 판결에서 헌법재판소는 흡연자들의 흡연권을 일종의 기본권으로 인정하고 있다. 인간의 존엄과 행복추구권을 규정한 헌법 제10조와 사생활의 자유를 규정한 헌법 제17조에 해당되는 내용이다.

김성수 연세대학교 법학전문대학원 교수는 최근의 금연정책 자체에 대해서는 긍정적으로 평가한다. 본인도 담배를 피우지 않는 그는 “헌법재판소에서 지적했듯 ‘담배연기를 기피할 권리’가 ‘담배를 피울 권리’에 우선한다”며 “간접흡연으로 인한 피해는 비흡연자가 사회 구성원으로서 받아들여야 하는 한도를 넘어서는 것”이라고 말했다.

다만 그는 “흡연권도 기본권으로서의 성격을 유지하는 한 이를 제한함에 있어서는 그 헌법적 한계로서 과잉금지의 원칙이 적용된다”고 말했다. 어떠한 예외도 없이 전면적이고 절대적으로 흡연을 금지하는 것은 흡연권이라는 기본권 자체를 박탈하는 것으로서 필요성의 원칙이나 법익균형의 원칙에 반할 가능성이 크다는 것이다.

그는 특히 서울시와 각 자치구에서 추진하는 ‘길거리 흡연 금지 조례’에 대해 회의적인 시각을 나타냈다. 일부를 제외하고는 일반적으로 피해가 구체적이고 객관적이지 않아 정당성을 인정받기 어렵다는 설명이다. 그는 “실내 공간과는 달리 실외에서는 비흡연자의 혐연권 보호의 필요성과 정당성이 약화되는 반면 실내에서 강력한 규제를 받는 흡연자의 흡연권 보호의 필요성과 정당성은 커진다”고 봤다.

이는 자동차가 발생시키는 대기오염물질에 비유할 수 있다. 도시의 시민들은 자동차가 만드는 매연에 노출돼 있지만 우리 헌법은 이것이 사회적으로 감수할 수 없는 선을 넘지 않는 한 ‘헌법상 용인된 침해’또는 ‘허용된 위험’으로 구분한다. 김 교수는 “흡연자에게 요구되는 도덕과 교육의 영역을 법으로 규제하는 것은 입법 과잉을 부르고 공동체의 관용과 이해의 폭을 좁히는 결과가 된다”고 지적했다.

김 교수는 “광장이나 공원과 같은 실외공간에서 전면적으로 흡연을 금지할 것이 아니라 국민건강 증진법에서 의무화하고 있듯 별도의 흡연시설을 설치해 운영할 필요가 있다"고 말했다. 그는 "이를 통해 불필요한 논란을 불식시킬 수 있다”며 “흡연자와 비흡연자가 모두 광장이나 공원에서 자연스럽게 어울려 소통할 수 있도록 하는 것이 국가의 진정한 기본권 보호의무에 합당하다”고 말했다.